Guan’s blog

home

Softwarepatenter og patentdomstolen

04 May 2014

Hvad er et softwarepatent?

Et softwarepatent er et patent, der omhandler software.

FFII anbefaler følgende definition (oversat af mig): “Et softwarepatent er et patent på enhver udførelse af en computer, som realiseres ved hjælp af et computerprogram.”

Findes der softwarepatenter i Europa?

Ja.

Mit indlæg på Informations blog Protokol beskriver et softwarepatent (EP1209551) på en metode til adgangskontrol. Her er nogle andre eksempler:

Der er også klassikerne, som fx. Amazons patent på 1-click køb, Realkredit Danmarks patenter på Flexlån og Adobes patent på palettabber.

Hvorfor påstår folk noget andet?

Den Europæiske Patentkonventions artikel 52, som foreskriver hvad der kan udtages patent på (navnlig “opfindelser”), siger klart at “programmer til computere” ikke kan udgøre en “opfindelse”.

Nogle debattører forsøger med dette udgangspunkt at påstå, at softwarepatenter er forbudt i Europa. Nogle går så langt at påstå, at de derfor ikke findes og at antallet af europæiske softwarepatenter er nul. Det er en endnu mere problematisk konklusion, fordi det udelukker at det Europæiske Patentkontor og domstolene ved en fejl tillader softwarepatenter.

Hvor mange softwarepatenter findes der i Europa?

Patenteksperten Florian Mueller mener at der findes flere hundrede tusinde softwarepatenter i Europa.

Hvordan tæller man antallet af softwarepatenter?

Alle tal er forbundet med stor usikkerhed. Ingen går og læser flere millioner patenter igennem for at finde softwarepatenter. Derfor bruges der altid automatiseret søgning. Det kan for eksempel være baseret på de klassifikationer der er tilknyttet alle patentskrifter, sammenholdt med en søgning efter bestemte nøgleord eller en bestemt kravstruktur, der kendetegner softwarepatenter.

Nogle nyere europæiske softwarepatenter indeholder faktisk begrænsningen “computer-implementeret” i metodekravene. Det er for eksempel tilfældet for Microsofts datasynkroniseringsmetode. I så fald er der højst sandsynligt tale om et softwarepatent.

Udover kravene, kan man også søge efter nøgleord i beskrivelsen. Softwarepatenter indeholder aldrig egentlig kode i kravene (man kan jo ikke få patent på et konkret program), men der er af og til kode eller pseudokode i beskrivelsen for at forklare hvordan patentet fungerer.

Der er altså 2 niveauer af usikkerhed: (1) Er du enig i forskerens definition af “softwarepatent”? (2) Er de filtre eller det program han eller hun bruger i overensstemmelse med den definition der er givet?

Det Europæiske Patentkontor tager mange penge for et fuldstændigt arkiv over alle europæiske patenter. Det samme materiale er gratis for amerikanske patenter, så der er langt mere forskning på det amerikanske område.

(Tilføjet 7. maj 2014.)

Siger artikel 52 noget som helst om softwarepatenter?

Det skulle man umiddelbart tro. På den anden side er konkrete computerprogrammer allerede beskyttet af ophavsret fordi der er tale om et kreativt værk. Mange ting, der beskyttes af ophavsret, kan ikke samtidig beskyttes af patent, og omvendt.

Det ville være overraskende, og lidt mærkeligt, hvis et computerprogram kan beskyttes af ophavsret i mindst 70 år og samtidig af et patent i 20 år. Et patent giver ofte en meget bredere beskyttelse end ophavsret. Af samme grund gælder beskyttelsen typisk i meget kortere tid.

Et patent er blandt andet kendetegnet ved at man kan krænke det selv uden at være klar over at patentet overhovedet eksisterer.

Man kan naturligvis ikke lave små, kosmetiske ændringer i et program og dermed omgå ophavsret (eller patent, hvis der fandtes patenter på computerprogrammer). Men man kan sagtens skrive et nyt program fra grunden med samme formål og funktion. Det er helt i tråd med de traditionelle rammer for ophavsret, men det ville være overraskende hvis man nemt kunne omgå et patent på samme måde. I så fald ville patenter på softwareprogrammer adskille sig væsentligt fra andre typer patenter.

Hvordan ville du have udformet artikel 52?

Jeg ville have udelukket at et program til en computer (eller en computer, der udfører programmet, eller et lagringsmedie der indeholder programmet, eller en person, som anvender en computer, der udfører programmet, eller selve anvendelsen) kan krænke et europæisk patent.

Hvis et softwarepatent ikke er et patent på et computerprogram, hvad er det så?

FFIIs definition handlede om en computers udførelse, instrueret af et computerprogram. Det er måske ikke det samme som selve programmet, men hvad er det så?

Her er det nyttigt med en historielektie og en lektie i komparativ patentjura. Vi snakker selvfølgelig om softwarepatenter i forbindelse med den forestående folkeafstemning om patentdomstolen den 25. maj 2014, men patenter er i høj grad et globalt område: de fleste lande er (formodentlig) forpligtede til at tillade softwarepatenter i en eller anden form på af handelsaftalen TRIPS, og mange patenter findes i forskellige lande i næsten enslydende form.

USA indeholder mange forskningstunge virksomheder og er et stort marked, så den amerikanske patentlovgivning har stor indflydelse på andre landes lovgivning og på udformningen af de patenter, der rent faktisk udstedes. I USA fik sin første patentlov i 1790, og loven er i dag tydeligvis nedarvet fra denne første lov, både når det kommer til substans og ordbrug.

Den europæiske patentkonvention siger at man kan få patent på “opfindelser”. I USA har den tilsvarende paragraf siden 1793 tilladt patenter på en af følgende fire typer opfindelser: en maskine (eller “indretning”), en metode (eller “fremgangsmåde”), en fremstillet genstand, og sammensætningen af et stof (for eksempel et molekyle).

Da man i 1960’erne og 1970’erne for første gang forsøgte at opnå softwarepatenter, var det derfor nødvendigt at skrive det som en af de 4 kategorier. Det er svært at påstå at computere har meget at gøre med sammensætningen af et stof, men det lykkedes at få det til at passe med de tre første kategorier. Man ser derfor følgende 3 typer patentkrav i amerikanske softwarepatenter (og mange europæiske softwarepatenter med ens ordlyd eller som er skrevet på samme måde):

  1. En computer (en maskine), som udfører en bestemt funktion implementeret ved hjælp af et computerprogram.
  2. En metode, som implementeres i form af et computerprogram.
  3. Et lagringsmedie (en fremstillet genstand), som indeholder et computerprogram med en bestemt funktion.

Hvis man ser på EP1209551, IBMs patent på en bestemt metode til adgangskontrol, ser man alle tre typer. Krav 1 til 9 er metodekrav, der beskriver nogle ting en computer kan gøre. Krav 10 beskriver en computer, der udfører funktionerne beskrevet i krav 1 til 9. Krav 11 beskriver et lagringsmedie, der indeholder instruktioner (altså et program) til at udføre de samme funktioner.

Der er altså 221 års tradition for at ting, der hører under disse fire kategorier, udgør opfindelser. Andre landes patentlove omhandler alle “opfindelser”, og det er måske bredere end hvad den amerikanske patentlov tillader, men det er forholdsvis nemt at argumentere for at hvis noget hører under en af de fire kategorier, så udgør det sandsynligvis en opfindelse.

Nu kan vi tydeligt se hvorfor den Europæiske Patentkonventions artikel 52 ikke begrænser softwarepatenter i nævneværdigt omfang: Artikel 52 undtager “programmer til computere” fra definitionen på en opfindelse. Men det er ikke sådan man normalt ville skrive et patent. Hvis man gjorde det, ville man kun opnå beskyttelse på et konkret computerprogram. Ved hjælp af et metodekrav kan man forbyde alle computerprogrammer med en bestemt funktion. Det er langt bedre. Og det konkrete program er stadig beskyttet af ophavsret.

Dem, der benægter eksistensen af europæiske softwarepatenter, påpeger ofte at “software som sådan” ikke kan patenteres. Det er, som vi kan se, ikke helt korrekt: det er mere præcist at sige at et konkret stykke software som sådan ikke kan patenteres. Til gengæld er det beskyttet af ophavsret i mindst 70 år, og man kan få patent på en hel kategori af software.

Jeg mener stadig at softwarepatenter er forbudt i Europa!

Så er de ikke tilladt noget sted i verden. Du må i princippet definere ord som du vil, men din definition er ikke ret nyttig.

Din definition på softwarepatenter er tilsyneladende “de patenter, der forbydes af de sidste 3 ord i den Europæiske Patentkonventions artikel 52(2)(c)”. Det kan du som sådan godt gøre, med henvisning til ytringsfrihed osv., men så er dit svar på spørgsmålet “er softwarepatenter tilladt i Europa?” tautologisk.

Meget af frygten for softwarepatenter i Europa er baseret på erfaringer fra USA. Mange amerikanske softwarepatenter findes i USA Europa med næsten ens ordlyd. Den type softwarepatenter, vi er bange for i USA, findes altså allerede som europæiske patenter.

Hvad er en “computer-implementeret opfindelse”?

En computer-implementeret opfindelse, eller CII, lyder tilsyneladende som det samme som et softwarepatent. Software er altid computer-implementeret. Hvis et stykke software ikke kan køre på en computer, er ikke software. Det er desuden en forudsætning for at få et patent, at man har udviklet noget, som patentkontoret anser som en “opfindelse”.

CII lyder altså umiddelbart som præcis det samme som et softwarepatent. Der er måske ikke perfekt overlap: man kan forestille sig opfindelser, som er computer-implementerede, men som ikke gør brug af software. En metode til at bruge en computer som dørstopper er for eksempel ikke et softwarepatent.

Det engelske udtryk “computer implemented invention” kan findes i faglitteraturen helt tilbage til 1970’erne, men den udbredte brug af ordet ser ud til at stamme fra et dokument fra det Europæiske Patentkontor fra 2000, der beskriver EPOs syn på patenter på computer-implementerede forretningsmetoder.

En fornuftig og brugbar definition på CII er derfor “de softwarepatenter, der er tilladt som europæiske patenter”.

Hvad er relevansen for folkeafstemningen om patentdomstolen?

Der findes mange modstandere af softwarepatenter i Europa og i Danmark. Mit Protokol-indlæg handler lidt mere om hvorfor softwarepatenter måske er en dårlig idé, men udgangspunktet er her en vis skepsis overfor deres eksistens. Hvis du er tilhænger af softwarepatenter, kan det måske være en god idé at stemme ja.

I dag skal europæiske patenter valideres nationalt for at blive gyldige. I Danmark skal patentkravene oversættes til dansk hvis der er tale om et engelsksproget patent, og hele patentskriftet skal oversættes hvis der er tale om et tysk- eller fransksproget patent. Der skal desuden betales et dansk gebyr.

Florian Mueller påstår at der findes flere hundrede tusinde europæiske softwarepatenter, men meget få af dem er valideret i Danmark, selv når der er tale om patenter udtaget af store virksomheder som Microsoft og IBM. Det skyldes sandsynligvis at Danmark er et lille marked og de ikke finder det rentabelt at validere i Danmark.

Når fremtidige softwarepatenter udstedes som europæiske patenter med fælles retsvirkning, vil det uden videre være gyldigt i Danmark. Det vil mangedoble antallet af nye softwarepatenter med dansk gyldighed fra cirka nul i dag til mindst et par tusinde om året.

Eksisterende softwarepatenter, herunder de eksempler jeg har givet her, vil ikke automatisk gælde. Men det er eksempler på hvad danske virksomheder skal leve med i fremtiden.

Men jeg har selv patenter!

Så er du en af de 0,3% af danske virksomheder, som har patent. Enhedspatentet kommer sandsynligvis til at træde i kraft uanset udfaldet af folkeafstemningen, og det giver dig beskyttelse i alle EU-lande undtagen Spanien, Italien og Polen.

Et nej til folkeafstemningen giver dig også en vis beskyttelse mod at blive sagsøgt for krænkelse af et softwarepatent, for eksempel i form af et modkrav. Hvis en mindre amerikansk virksomhed har tænkt dig at sagsøge IBM for at krænke et patent på din opfindelse, vil IBM søge i deres portefølje af patenter, og finde et par stykker sagsøgeren selv krænker.

Måske vælger de et patent du kan få omstødt eller som du slet ikke krænker. Du skal stadig bruge tid og penge på at bevise det i retten.

Det samme kan altså blive tilfældet i Europa om nogle år, når IBM og andre store virksomheder har samlet en portefølje på titusinder af enhedspatenter med virkning i Danmark.

Giver softwarepatenter effektiv beskyttelse?

Det er overraskende svært at vinde en patentsag som sagsøger. Patenter bliver ofte omstødt, og det viser sig ofte at de ikke er krænket. Softwarepatenter er særligt sårbare, blandt andet fordi det ofte viser sig at opfindelsen ikke er ny.

Store virksomheder kan imødekomme svage softwarepatenter ved at samle en stor portefølje af patenter, og ved hovedsageligt at bruge dem defensivt. En af grundene til at de såkaldte “patenttrolde” er så farlige er at de ikke selv sælger nogen produkter. Derfor kan du ikke forsvare dig mod dem ved at henvise til at de krænker en af dine egne patenter.

Softwarepatenter er ofte svage—påvirker de stadig mig?

Ja. Hvis du bliver truet med et trivielt softwarepatent, ved du måske at du højst sandsynligt kan få det omstødt. I Europa er det, i modsætning til USA, hovedreglen at vinderen får erstatning for sagsomkostninger (for eksempel advokatsalær), så hvis du vinder, har du kun mistet den tid du selv har brugt på sagen. Men der er altid procesrisiko: du kan komme til at tabe sagen selv om du har ret. Så skal du også betale modpartens advokatregning.

For trivielle softwarepatenter ejet af trolde, vil det typiske forløb være at du bliver tilbudt en licens for fx. 25.000 kr., og det kan bedre betale sig bare at betale den regning. Spørgsmålet er hvor mange gange 25.000 kr. du har råd til at betale.

Hvad mener du om den danske afdeling af patentdomstolen?

Hver patentsag skal behandles af et panel med 3 dommere. 1 til 2 af dem (afhængig af det årlige antal sager afdelingen behandler) skal være ikke-danske. Det vil være svært at finde nok dansktalende dommere til at gennemføre en sag på dansk.

Desuden giver patentdomstolens statut ikke en ubetinget ret til at gennemføre en sag på dansk. Artikel 49(1) siger at retten altid kan beslutte at behandle sagen på det sprog, patentet oprindeligt blev udstedt på.

Skal jeg til at lære tysk og fransk?

Måske. Der er en overgangsordning, så tysk- og fransksprogede patenter oversættes til engelsk. Efter overgangsordningen udløber, skal kun patentkravene oversættes til engelsk, som det er tilfældet i dag. Kravene definerer hvad patentet beskytter, men det kan være svært at forstå patentet uden at have adgang til beskrivelsen.

I forbindelse med en retssag har du krav på en dansk oversættelse, men det kan være en god idé at undgå at man rent faktisk havner i retten.

Er alle softwarepatenter dårlige?

Jeg vurderer dette spørgsmål baseret på hvorvidt et patent skaber innovation, og hvorvidt det hæmmer innovation. Med dette kriterie er det for eksempel nemmere at forsvare farmaceutiske patenter end andre typer patenter: Det er meget dyrt at udvikle lægemidler, og meget nemt at kopiere dem når de først er blevet udviklet og godkendt.

Indenfor softwarepatenter, er det lettest at forsvare patenter på komplicerede komprimeringsalgoritmer der for eksempel bruges i MP3- og H.264-standarderne. Det er tidskrævende at udvikle dem—omend ikke nær så dyrt som et lægemiddel—og det endelige produkt er forholdsvis let at kopiere, så ophavsret er ofte ikke tilstrækkelig beskyttelse. Det tyske forskningsinstitut Fraunhofer, som opfandt det meste af MP3, markedsfører software til kodning og afkodning af MP3-filer, men deres software er ikke nødvendigvis den bedste på markedet, og mange bruger fx. LAME eller implementeringer i hardware.

Patenter på komprimeringsalgoritmer bliver dog problematiske når de bruges i en standard. Fraunhofers ønske er ikke blot at nogle køber deres produkt: med standardisering og fordi der er tale om et filformat er det meningen at alle skal gemme deres musik som MP3. Det skaber problemer for open source software, hvor det er besværligt eller dyrt at købe en licens, men hvor der samtidig er et behov for at understøtte formatet.

Samtidig er der en interessekonflikt i de internationale udvalg, der udvikler standarderne: Mange af dem arbejder for firmaer, der ejer patenter på området. De har derfor et begrænset incitament til at vælge metoder og algoritmer, der ikke er beskyttet af patent. Og det er ofte muligt: Ogg Vorbis blev udviklet som et patentfrit alternativ til MP3. (Men pas på: Google frigav VP8/WebM som et frit alternativ til H.264-standarden, men der er muligvis patentproblemer, og kvaliteten er efter sigende dårligere.)

(Tilføjet 7. maj 2014.)