Et patent er et meget indgribende instrument. Det giver en “opfinder” monopol på at udnytte en “opfindelse”, uanset om man har opfundet det uafhængigt af den oprindelige “opfinder”, uanset om man aldrig har hørt om patentet, og uanset om man laver et helt andet produkt der slet ikke kan genkendes af den oprindelige opfinder.
Når man har et monopol på en vare, siger økonomisk teori at der vil være et underudbud af den vare, og at ejeren af monopolet kommer til at tjene overnormal profit. Det fører til en tab af økonomisk efficiens og til en masse andre problemer. (Dean Baker ville gå længere og afskaffe alle patenter, og så erstatte dem med et præmiesystem for medicinske opfindelser.)
Navnet “patent” for et monopol på et produkt kommer fra de “patentbreve” (altså åbne breve, i modsætning til private breve) engelske konger udstedte for at give monopol på forskellige varer. Elizabeth I udstedte patenter på blandt andet salt, knive, jern og papir. Englænderne blev så sure over de kongeligt udstedte patentmonopoler at det var en af årsagerne til den engelske borgerkrig (1642–51). (Den krig dræbte én ud af ti voksne engelske mænd, mere end i Første Verdenskrig. Opdatering: Mere om patenter, patentdomstole og den engelske borgerkrig.)
Patenter retfærdiggøres ofte ved at de er et incitament til at opfinde. Der ville stadig være opfindelser uden patenter—virksomheder har stadig brug for at skabe produkter, Georg Gearløs vil stadig være aktiv—men med patenter er der et incitament til at investere uhyggeligt store summer penge i at opfinde ny teknologi.
Patenter kan samtidig være skadelige for innovation fordi alle gode opfindelser bygger videre på tidligere opfindelser. Hvis min nye opfindelse bygger videre på én tidligere opfindelse, kan det være at den eksisterende patentejer ikke har lyst til at konkurrere med mig og derfor ikke vil tillade at jeg sælger mit produkt. Hvis min nye opfindelse bygger videre på mange tidligere opfindelser, som det ofte er tilfældet indenfor IT, kan det være ekstremt dyrt at opsøge alle de eksisterende patenter—ofte titusinder af patenter—der er tale om.
Patenter er, mere grundlæggende, en begrænsning af individdets frihed til at lære, forske, undersøge, opdage og undervise. I modsætning til ophavsret, udgør patenter et indgreb på idéer, ikke kun en konkret udformning af en idé. Derfor er det vigtigt at patenter begrænses yderst omhyggeligt, med hensyn til genstand (hvad der kan tages patent på), udstedelse (hvor nemt det er at få et patent), og håndhævelse (hvilke retsmidler en patentejer har adgang til).
Patenter er en af de få juridiske områder hvor der en vedvarende konflikt om lovens anvendelsesområde. Skal man kunne udtage softwarepatenter? Hvad er definitionen på et softwarepatent? Må man tage patent på et finansielt instrument? På en matematisk formel eller algoritme? Hvad nu hvis det er en algoritme der køres på en computer? På en forretningsmetode? Må man tage patent på noget åbenlyst? På noget som allerede er opfundet og publiceret, men ikke som patent? Er funktionelle krav tilladt? Må man tage patent på noget som er muligt og nemt med allerede eksisterende teknologi? Hvis man vinder en patentsag der ikke er anket endnu, hvilken type midlertidigt forbud må man så få? Må man få et permanent forbud (og ikke blot modtage erstatning) hvis man vinder appelsagen?
Det er, efter min mening, altså ikke nok at læse patentlovgivningen eller de enkelte patenters krav. Svarene på disse spørgsmål er vigtige for forståelsen af hvad et patent er og hvilken effekt det har på vores dagligdag. Fordi patenter har så indgribende virkning for alle teknologivirksomheder, mener jeg at det skal være forholdsvis svært at håndhæve et patent. Uanset hvad andre mener om det, tror jeg mange kan blive enige om at der skal være en vis balance: det må ikke blive for svært, men det må heller ikke blive for nemt.
Nu skal vi i maj stemme om en fælles europæisk patentdomstol. Hvis man skulle tro tilhængerne, ændrer det ikke på substansen ved patentlovgivningen fordi der allerede findes fælles europæiske patenter—det handler (ifølge tilhængerne) blot om at effektivisere systemet så man kun behøver at håndhæve sit europæiske patent ét sted.
Det er forkert i en bred forstand, og også i en snæver forstand. Aftalens artikel 29 indeholder den såkaldte “first sale” doktrin ved den Fælles Patentdomstol. “First sale” reglen siger at en patentejer ikke kan sagsøge dig for at bruge et produkt du har købt på lovlig vis. Apple kan for eksempel ikke sagsøge dig for at krænke et patent ved at bruge en iPhone. I artikel 29 er tilføjet at det gælder “medmindre patenthaveren har rimelig grund til at modsætte sig yderligere erhvervsmæssig udnyttelse af produktet.” Den begrænsning findes ikke i den danske patentlov (den relevante bestemmelse er § 3 stk. 3 litra 2).
(Så vidt jeg kan se vil det ikke længere være muligt at få tvangslicens.)
Udover de konkrete eksplicitte ændringer i et patents retsvirkninger som følge af aftalen om patentdomstolen, viser erfaringen fra USA at et system med en specialiseret patentdomstol—og specialiserede domstole i det hele taget—er farligt. Timothy Lee beskriver i Ars Technica præcis hvordan det skete.
Baggrunden er at meget af den faktiske lov om patenter skabes af dommere; i angelsaksiske retssystemer er det faktisk reglen, men selv på kontinentet er det stadig dommere der i sidste ende skal håndhæve loven.
Softwarepatenter er på papiret ikke tilladt, hverken i USA, ifølge den europæiske patentkonvention, eller i det nye fælles patentregime. I stedet udstedes patenter på en computer der kører et program som kan udføre en konkret funktion. Man omdanner altså en universel regnemaskine til en maskine der kun kan udføre én funktion.
Både det amerikanske og det europæiske patentkontor er selvfølgelig ivrige efter at udstede disse patenter: det giver dem flere gebyrindtægter, og det gør patenter mere interessante og får flere unge advokater til at specialisere sig i patenter, hvilket har til følge at løfte hele patentområdets status.
Det er altså op til domstolene at sige stop og håndhæve patentlovgivningen. Det fungerer fint når man har dommere uden et indbygget incitament til at udvide patentlovgivningen og gøre patentadvokater glade. I USA begynder patentsager i første instans ved en af de 94 føderale distriktsretter. I praksis sker det normalt i Californiens nordlige distrikt, hvor mange teknologivirksomheder hører hjemme, i Delawares distrikt, hvor mange virksomheder har deres juridiske hovedkvarter, og i det østlige distrikt i Texas, der er kendt for at være meget venlig overfor patenthavere. Med undtagelse af det østlige Texas, er der dog tale om dommere der også beskæftiger sig med alle mulige andre sager. De vil derfor ikke nødvendigvis være særligt venligt stillede overfor patentadvokater.
Problemet kommer når sagerne ankes. I 1982 oprettede man the United States Court of Appeals for the Federal Circuit, hvor alle appelsager om patenter havner. Allerede dengang indså man faren for at den føderale retskreds’ dommere kunne blive fanget af patentindustrien. Derfor gav man dem nogle andre typer sager, der mest handler om føderale ekspropriationer og krav mod den føderale regering. Det var imidlertid ikke nok. Langt de fleste sager ved Federal Circuit handler i dag om patenter, og det er typisk advokater med erfaring i patenter der udpeges som dommere. (Jeg bør her nævne at min far er gode venner med dommer Newman.)
Det er altså Federal Circuit der har skabt det meste af den amerikanske patentlovgivning, vi beklager os over i dag. Federal Circuit gjorde det meget nemt at få udstedt forbud i patentsager. Federal Circuit gjorde det nemmere at få patent på åbenlyse “opfindelser”. Federal Circuit skabte, i ledtog med det amerikanske patentkontor, softwarepatenter og patenter på forretningsmetoder. Da man oprettede Federal Circuit, overgav man kontrol over patentlovgivningen til en gruppe dommere med en indbygget interesse i at fremme patenter.
Nogle af problemerne er specifikt amerikanske. Man skulle tro at man kan anke alle disse sager til den føderale Højesteret og få dem til at skabe orden i tingene. Det amerikanske system er imidlertid indrettet sådan at Højesteret normalt kun behandler sager hvor to eller flere appelretter er uenige. Når alle patentsager behandles ved én appelret, vil to appelretter sjældent være uenige om et patentspørgsmål, og det er derfor svært at få Højesteret til at behandle en patentsag.
Det bliver dog ikke bedre ved den europæiske patentdomstol. I Danmark behandles patentsager ved Sø- og Handelsretten, en specialiseret domstol, men de kan ankes til Højesteret, hvor der sidder “normale” jurister. Den europæiske patentdomstols afgørelser ankes til … den europæiske patentdomstols appelkammer i Luxembourg!
Det betyder ikke at alt bliver godt hvis patentdomstolen bare forsvinder. Der vil, så vidt jeg har forstået, stadig være patentsager ved de tyske domstole, herunder Europas svar på det østlige distrikt i Texas, retten i Mannheim.
Der er derfor to grunde til at jeg mener at den europæiske patentdomstol er en dårlig idé. For det første ændrer det væsentligt ved et patents retsvirkninger i Danmark. For det andet er det farligt at have en specialiseret patentdomstol.
Jeg ville være langt mere tryg hvis forslaget var at lade Retten i Første Instans behandle patentsager, eller hvis patentdomstolens afgørelser ankes til en “normal” domstol som EU-domstolen. Jeg tror nemlig ikke at EU-domstolen ville misbruge bestemmelser som “med rimelig grund”. Men det er altså ikke hvad der stemmes om.